법률행위의 취소

취소와 철회, 해제의 차이

 취소란 일단 법률행위가 성립되어 효과가 발생한 후, 취소 행사에 의해 소급적으로 그 효력을 잃게 되는 것이다. 취소와 비슷하지만 구별되는 개념으로 철회와 해제가 있는데, 먼저 철회란 법률행위의 효과가 발생하기 전에 그 효과의 발생을 저지하는 행위이다. 철회는 법률행위의 효력이 발생한 후에 효과를 소멸시키는 취소와 구별된다. 해제는 계약에만 적용되는데, 약정과 법률 규정에 의해 발생하고 계약이 해제되면 원상회복 의무가 발생한다. 이를 위반 시 손해배상 청구가 가능하다. 해제는 취소가 모든 법률행위에 적용되고 약정의 유무와 상관없이 법률 규정에 의해서 발생하는 것과 구별된다. 단, 취소는 부당이득에 대해서만 반환이 가능하고 손해배상 청구가 불가능하다.

 

법률행위의 취소권자

 취소는 반드시 취소권자의 취소권에 의해 성립될 수 있는데, 민법 제140조에서 법률행위의 취소권자는 제한능력자, 그리고 착오 또는 사기, 강박에 의해 의사표시를 한 자, 또는 그의 대리인이나 승계인으로 규정하고 있다. 이중 제한능력자는 법정대리인의 동의 없이 단독으로 취소할 수 있으며, 제한능력자의 취소 효과는 확정적 취소이다. 따라서 법정대리인의 동의 없이 제한능력자가 취소한 것을 다시 취소할 수 없다. 반대로 법정대리인이 추인을 한 후에는 제한능력자의 취소권이 소멸되므로, 제한능력자는 취소할 수 없다. 한편, 착오 또는 사기, 강박에 의해 의사표시를 한 자의 대리인이 법정대리인이라면 취소할 수 있으나, 임의 대리인은 원칙적으로 취소할 수 없다. 본인에게 취소권을 부여받았을 때 가능하다. 착오 또는 사기, 강박에 의해 의사표시를 한 자의 승계인은 타인의 권리, 의무를 일괄하여 승계받은 포괄 승계인은 취소할 수 있으나, 타인의 권리를 개별적으로 승계받은 특정 승계인은 취소권만의 승계는 인정되지 않으므로 취소할 수 있는 행위에 의해 취득한 권리의 승계가 있는 경우에만 취소할 수 있다.

 

 다음은 민법에서 명시된 취소와 관련한 조항들이다.

 

민법 제141조 취소의 효과

 법률행위를 취소한 경우, 처음 성립 당시부터 소급하여 무효가 된다. 즉, 무효와 마찬가지로 이행하기 전이라면 이행할 필요가 없고, 이행한 후라면 부당이득을 반환하여야 한다. 특히 중요한 것이 취소가 되었을 때 부당이득의 반환 범위이다. 원칙적으로 가액 반환 시 선의, 즉, 모르고 한 경우, 현존 이익 한도에서 반환하면 되고, 악의, 즉, 알고 한 경우, 전부 다 그리고 손해와 이자까지 반환하여야 한다.

제한능력자의 반환범위

 제한능력자의 반환범위는 좀 다르다. 선의의 제한능력자이든, 악의의 제한능력자이든 취소할 수 있는 행위로 얻은 이익이 현존하는 한도에서만 반환하면 된다. 이 현존하는 이익이란 소비하고 남은 잔존 이익 또는 그 자체나 변형물로써, 예를 들어 제한능력자가 계약금을 치료비, 생활비, 물건 구입하는데 썼다면 그것도 현존 이익으로 보고 함께 반환하여야 한다. 그러나, 물건이 변형되었거나 유흥비로 썼다면 그것은 현존 이익에 해당하지 않아 반환의 범위에 들어가지 않는다. 다시 말해, 제한능력자가 계약금을 유흥비로 탕진했다면 취소 시 돌려받을 수 없다는 것이다.  단, 금전을 기준으로 현존 이익이 없다고 입증하여야 하는 책임은 제한능력자 측에게 있으며, 이를 충분히 입증하지 못하면 판례상 이익이 현존하는 것으로 추정하여, 금전을 반환하여야 한다.

 

민법 제143조 추인의 방법, 효과

 추인은 불요식 행위로 서면 뿜만 아니라 구두로도 할 수 있고, 묵시적으로도 할 수 있다. 이를 전제로 법률행위의 취소를 추인하는 것은 취소의 원인이 소멸된 후에 취소권자가 더 이상 취소권을 행사하지 않겠다는 의사를 표시하는 것을 의미한다.

 

민법 제144조 추인의 요건

 추인의 요건으로 취소의 원인이 소멸되어야 하고, 추인권자는 취소권자여야 하며, 취소할 수 있는 법률행위임을 알고 추인해야 한다. 특히 취소를 추인하여 유효하게 하기 위해서는 취소의 원인이 소멸되어야 하는데, 예를 들어, 제한능력자는 능력자가 되어야 하고, 미성년자는 성년자가 되어야 추인이 가능하다. 반대로 취소의 원인이 소멸되지 전에 추인은 효력이 없다. 단, 법정대리인 또는 후견인은 제한능력이나 착오, 사기, 강박의 상태에 있는 자가 아님을 전제로 취소의 원인이 소멸되기 전 추인할 수 있다.

 

민법 제145조 법정추인

 법정 추인이란 일정한 사실이 존재하는 경우, 취소권의 표기로 간주하여 취소할 수 있는 법률행위가 확정적 유효가 되는 것이다. 이 법정 추인도 취소의 원인이 소멸된 후에 할 수 있다.

법정추인의 요건

 법정 추인은 취소의 원인이 소멸된 경우를 전제로 다음과 같이 일정한 사실이 있는 경우 법정 추인이 인정된다. 먼저 취소권자 또는 상대방이 채무의 전부나 일부를 이행한 경우, 취소권자가 상대방에게 이행을 청구한 경우, 취소할 수 있는 법률행위로 생긴 채무를 소멸시키고 새롭게 채무를 성립시키기로 당사자 사이 계약을 한 경우, 취소권자가 채무자로서 담보를 제공하고나 채권자로서 담보를 제공받은 경우, 취소할 수 있는 행위로 취득한 권리를 취소권자가 전부나 일부 양도한 경우, 마지막으로 취소권자가 패권자로서 강제집행하거나 채무자로서 강제집행을 받은 경우에 법정 추인이 인정된다.

 

민법 제146조 취소권의 소멸

 취소권의 제척기간, 즉, 취소권이 소멸되기까지를 규정하여 법률관계를 조속히 확정하고 상대방을 보호하고 있다. 취소권은 추인할 수 있는 날, 즉, 취소의 원인이 소멸된 날로부터 3년 내, 그리고 법률행위를 한 날부터 10년 내 행사하여야 한다. 두 가지 제척기간 중 하나라도 만료되면 취소권이 소멸되어 취소할 수 없다.